自首最早在1810年法国刑法典中首次使用，之后在许多国家刑法典中都作了规定，尽管规定的时间、内容、详略程度不尽相同，但其意义和目的却基本上一致，即都是在鼓励犯罪分子真诚悔悟，主动到案，接受审判，以降低和减少社会危害。我国的自首制度从历史的起源看，早在西周时期，统治者就把犯罪后是否交待其罪行，同是否过失、是否惯犯一起作为量刑考虑的因素之一，这就是自首的雏形。早在秦汉时期，自首已被作为一项制度由法律明文规定下来，如秦朝的《法律问答》中即有“先自告或自出”的记载。汉律中亦有“先自告，除其罪”的规定，其含意在于犯罪者在其罪行未被发觉以前，自己到官府报告其犯罪事实的，可以免除其罪。《魏律》改汉律中的“自告”为“自首”，并为后世所沿用。唐代在隋《开皇律》的基础上，对自首进行完备、细密的规定，成为后世王朝制定自首制度的典范。唐律对自首的条件及量刑做了详细的规定，而且还对共同犯罪的自首、数罪的自首和过失犯罪的自首等问题都做了明确的规定，成为后世诸朝自首立法的楷模。在《大清新刑律》中首次较为具体地规定了自首的概念，使自首制度系统化、概括化和明确化。在中国革命时期，自首制度也同样被使用，并发挥其积极作用。1979年我国颁布的第一部刑法典第六十三条对自首做了规定，自首的成立要件有三：必须在犯罪以后自动投案；必须在投案后主动如实地交代自己的罪行；必须接受司法机关的审查和裁判。在现行刑法中，关于自首的成立要件被修改为自动投案和如实供述自己的罪行两要件。并对自首作了完善性的规定，即异种余罪自首的规定。

根据修订后《刑法》第六十七条规定，自首是指行为人在犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为，是依据“惩办与宽大相结合”的刑事政策，而由我国《刑法》规定的一项量刑制度。这种刑罚制度是以犯罪分子实施了犯罪行为为前提条件的，其本质在于犯罪分子犯罪之后愿意对其实施的犯罪行为承担刑事责任，具体表现为犯罪分子愿意受到国家司法机关的追诉，接受国家的审查和裁判。不管是什么原因导致犯罪分子自首，从一定程度上讲，表明犯罪分子认罪服法真诚悔过，也意味着犯罪分子终止了因自己的犯罪行为而造成的危害社会的持续状态，表明犯罪分子的人身危险性减弱。这种本质决定了我国法律对自首行为理应从宽处罚。而国家规定自首制度的意义则在于鼓励犯罪分子主动投案，悔过自新，不致隐藏在社会继续为非作歹。而自首从轻，有利于分化瓦解犯罪势力，从而获得更多的线索和证据，有效地深挖犯罪，有利于司法机关及时侦查破案，正确迅速地起诉、审判，有力地惩治犯罪，从而以少量的人力物力换取较大的社会效益。设立自首制度的立法目的,虽然包括鼓励犯罪嫌疑人、被告人悔过自新、接受教育改造,但主要是在为了分化瓦解犯罪嫌疑人、被告人,降低办案成本,提高刑事诉讼效率。被告人虽然对行为性质进行了辩解,但只要能够自动投案、如实供述自己的犯罪事实,将其认定为自首是符合立法目的的。

一、自首成立的条件

根据《刑法》第六十七条第一款规定的自首的概念，成立自首必须具备两个条件，即自动投案和如实供述自己的罪行。

（一）自动投案

根据1998年4月最高人民法院作出的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中的第一条，对自动投案作了解释：自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发现，或者虽然被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。自动投案，是构成自首的必要条件。

1、投案时间。对自动投案的时限，新刑法作了较为宽松的规定，既可以是在犯罪事实被发觉前，也可以是在犯罪事实被发觉之后，但必须发生在尚未归案之前。对司法机关采取强制措施后嫌疑人又逃跑的，也应视为尚未归案的情形。在司法机关追捕、通缉犯罪嫌疑人过程中，自动归案的，仍应视为自动归案。需关注的一个问题是，关于“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的”自动投案问题，这在实践中分歧较大。“罪行尚未被发觉”是指司法机关尚不知发生了该起犯罪，或者知道有该起犯罪发生但没有发觉被盘查人可能就是实施者。“仅因形迹可疑”被盘问教育，应当指此人可能有违法犯罪行为，但司法机关并没有发觉，在盘问时，此人主动交代了司法机关意料之外的罪行。实践中有很多的刑事案件都是侦查机关在只掌握了一定的侦查线索或构成重大嫌疑的证据后，传讯嫌疑人，其供述犯罪后，再依据供述进一步搜集完善证据。如果将这种情形理解为“罪行尚未发觉”不仅有失偏颇，而且会使自首的适用扩大化。实际上，很多构成嫌疑的依据在破案后也为定案的间接证据，侦破案件是个不断发现新证据，不断验证嫌疑的过程，在这个过程中，侦查机关接触犯罪嫌疑人可能早些，可能晚些，也可能是在获取有力的定罪证据后才传讯嫌疑人。无论哪个阶段，都不能视为尚未发觉嫌疑人的犯罪。

2、投案对象。按《解释》的规定：既可以是公安机关、人民检察院或人民法院，也可以是犯罪嫌疑人所在单位、城乡基层组织或其他有关负责人。值得探讨的问题是，在告诉才处理的自诉案件中，犯罪分子是否可以向被害人或有权告诉的人投案?此种情况在我国封建社会被称为“首服”。国外亦有立法例，但是中国现行刑法并未予以规定。笔者认为，虽然首服在形式上有别于通常意义上的自首，但具有实质意义上的自首的特征，体现了犯罪人悔过自新的自首特点，有利于及时发现犯罪、促使犯罪人悔过自新并节约司法运作成本，因而应当承认其属于自首。

3、投案的自动性。必须基于犯罪分子本人的意志自动归案才能构成自动投案，这是确认自动投案成立与否的关键。认定投案的自动性涉及两个问题：一是投案的动机。投案的动机因人而异，动机如何并不影响自动投案的成立，或者说自首并不要求行为人内心的真诚悔悟；二是自动的程度。实践中，行为人自动投案的自动性程度差异是很大的，程度的差异反映了投案人心理活动的复杂性，从自首制度宗旨来考量，自动程度之大小并不影响自动投案的成立，最多成为量刑所考虑的因素。需探讨的是，“经查实犯罪行为人确已准备去投案的视为自动投案”的问题。在实践中，对这种准备去自首的认定要综合全案进行分析，务必查证属实，绝不能仅靠犯罪行为人的供述认定。自首是一项具有法律后果的主观行为，因而准备投案不能仅是犯罪行为人的一种心理活动，而必然具备言语和行为。

 4、视为自动投案的行为。一是犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的。此条规定不严格要求犯罪嫌疑人必须向公安、检察或法院等司法机关主动投案，而向其所在单位、城乡基层组织、其他有关负责人员投案，也被视为自动投案。但这里应注意不能做扩大解释，即犯罪嫌疑人如果投案的对象不是上述三种机关或个人，也不是司法机关，那么，就不能认定其为自首。二是犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的。说明有自动投案的诚意，本人虽一时不能前往投案，但只要在规定时间内到案，时间长短原则上由司法机关根据具体案情、犯罪嫌疑人的身体状况、路途里程等情况确定，应视为自动投案。三是罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的。

四是犯罪后逃跑，在通缉、追捕过程中，主动投案的。此点规定犯罪嫌疑人犯罪后并无悔罪表示，而是为逃避法律制裁而逃跑，但其在被通缉、追捕的过程中，又实施了自动向司法机关、其所在单位、城乡基层组织或其他有关负责人员投案的，此种投案动机较为复杂，有的是走投无路为减轻处罚，有的是反思自己罪责后确是真诚悔改，等等。无论出于何种动机，都应视为自动投案。五是经查实确已经准备去投案，或者正在投案途中被公安机关捕获的。犯罪嫌疑人犯罪准备自动去投案，但没有完成投案行为，而是在投案的半途中被公安机关捕获，但只要查实其确实是准备去投案，主观上基本具备了自动投案的必要条件，不管其出于何种动机，应视为自动投案。六是并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的，或公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的。犯罪嫌疑人虽不是主动投案，甚至不愿投案，但亲友发现犯罪后深明大义，也为争取从宽处理，在亲友的教育和施加压力下，被亲友规劝、陪同或亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，应当视为自动投案。笔者认为对由亲友送去投案，应理解为由亲友陪同，如果犯罪嫌疑人是亲友将其扭送到司法机关投案的，不应认定为自动投案。

（二）如实供述自己的罪行。

如实供述自己的罪行是指犯罪分子自动投案后，如实交待自己的主要罪行，是自首的本质特征，

1、犯罪分子投案后所交待的必须是自己的犯罪事实。即犯罪分子投案后必须完全、彻底地交待自己实施并由自己承担刑事责任的主要犯罪事实，如果由于主客观因素的影响，犯罪嫌疑人只能交待自己的主要的或基本的犯罪事实，既能据以确定犯罪性质、情节的犯罪事实，应当认定为自首。而不是因法律认识错误而交待的违法行为或者违反道德规范的行为事实。如果犯罪嫌疑人只交待次要罪行，而隐瞒主要罪行，或者对犯罪事实和犯罪性质作虚假供述，以掩盖其真实罪行，或者掩护同伙继续进行犯罪活动的，都不能认为是如实供述罪行，不构成自首。因为这种行为同自首的本质相悖，犯罪分子没有悔改之意。《解释》规定：“犯有数罪的犯罪嫌疑人，仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。”也就是说，自首的效力仅及于如实交待之罪，未交待之罪不能成立自首。而对于共同犯罪自首，《解释》规定：“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行外，还应当供述所知的同案犯；主犯应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。”这是基于共同犯罪的特点作出的规定，因为如果供述罪行中不涉及他人，就讲不清自己参与共同犯罪的情况。而对于主犯作出的这种要求，正是因为主犯是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，了解共同犯罪情况多，所负的罪责大。因此要求主犯应当供述他所知道的其他同案犯的共同犯罪事实。如果主犯大包大揽，庇护同伙，意图包揽罪责而拒不交待同伙的犯罪事实，不能认定为自首。

2、审判中被告人对行为性质的辩解不影响如实供述的成立。 被告人对行为性质进行辩解,是其依法享有辩护权利的体现。在审判过程中,只要被告人不否认其供述的犯罪事实,就不影响自首的成立。例如,被告人承认接受过别人数额较大的钱财,但认为是正常的人情往来,否认是受贿;被告人承认盗窃别人财物,但认为财物的实际价值低于司法机关认定的价值,不足以构成盗窃罪等等。可以看出,被告人对行为性质的辩解,属于被告人主观方面的内容,与自首成立的两个客观要件无关,不会影响自首的成立。被告人供述的事实是否构成犯罪,也不以被告人的认识、判断、辩解为转移, （最高人民法院　　祝二军    原载于《公检法办案指南》2004年第5期）司法机关不能强求被告人具有较高的法律认识水平，在认定如实供述时，应只对个体供述内容所体现出的客观、自然内容与认定事实比照，而不必上升为对被告人的行为定性。

　   3、未供述真实身份不应认定为如实供述。在实践工作中，司法人员有时会碰上这样的情况，个体自动投案，并供述了自己的犯罪行为，但却虚构了自己的身份或谎报了他人身份，最后被司法人员取证核实出真实身份。对于此种情况，应视为不供述真实身份不应认定。因为首先从自首确立的精神看，自首的确立是对个体行为的肯定，肯定个体自愿把自己交付于国家权力之下，肯定个体明知会承受惩罚而主动为之。而这种惩罚不应单指法律规定的人身自由权，财产权，政治权利的惩罚，实质还包括一种极为重要的惩罚内容：名誉权的惩罚。个体一旦被判有罪，名誉将受巨大损害。而个体未供出自己真实身份时，实质可能将名誉惩罚转嫁他人或不存在之主体，倘若对此也认定为供述如实确立自首，实与自首肯定内容的精神相违背。其次从个体内心来看，不管是基于何原因，而未报真实身份，个体总是实施逃避行为，未完全达到改造的目的，与自首确定的改造罪犯精神相背。再次从司法解释内容看，“如实供述自己的罪行”其中“自己”二字此处不应作狭意理解，不应只包括自然的肉体含义，还应包括个体作为人的社会属性含义，即社会成员身份与肉体的结合，才符合自首制度的本意。

4、对翻供的处理。在司法实践中往往存在这样的情况，即犯罪嫌疑人在投案时，如实供述了自己的罪行，但在以后的供述中，由于种种原因又推翻原供，否认或部分否认犯罪。对于这种情况，是否还成立自首？根据《解释》的规定：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻悔的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”也就是说，如实供述的最后阶段是在一审判决前。换言之，如果被告人投案后，在一审判决前没有如实供述，但在二审期间出于某种动机如实供述的，则不能认定为自首。笔者认为只要犯罪分子在其犯罪后能够自动投案并如实供述其犯罪事实，法律即应认定其为自首。行为人翻供后，司法机关经过侦查，没有找到其他充分的证据来证明行为人实施了犯罪行为，而行为人在二审供述中又如实供述的，应认定为自首。而对于翻供，则可以纳入自首的具体情节中，从量刑的角度去考虑。1979年刑法在实践中所掌握的自首的成立条件有：一是自动投案；二是如实供述自己的罪行；三是接受审查和裁判。1997年刑法将接受审查和裁判这一条删除。如果将犯罪分子翻供作为不予认定自首的条件，就等于从法律上又将“接受审查、裁判”重新列为自首成立的必备条件。正如前文所说，1997年刑法正是为了弥补1979年刑法的不足，避免实践中可能出现的某些错误做法，才将自首的成立条件从三条改为二条。既然如此，二审有权对一审未予认定自首的罪犯在出现新情况后，重新认定自首。                

二、我国《刑法》中的特殊自首（准自首）

我国刑法将自首分为一般自首、准自首两种，同时在刑法总则第67条第一款规定了一般自首，或称典型自首，第二款规定了准自首，又称非典型自首、特殊自首、“余罪自首”。这里，我想主要讨论一下准自首（特殊自首）。

在司法实践中，准自首仅适用于被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯，它的成立须以上述适用对象的犯罪人主动供述其尚未被司法机关掌握的本人其它罪行为条件。在效力范围上，由于自首制度规定于刑法总则中，因此，它具有适用效力上的普遍性，从而也适用于刑法分则和特别刑法设置的一切罪种。处罚原则上，对于准自首的犯罪人，刑法规定可以从轻或者减轻处罚，其中罪行较轻的，可以免除处罚。

然而，很多事情都不是狐立地存在着的，而是互相联系的。因此，在司法实践中，一般自首与准自首相竞合的情形极可能会出现。我们怎样去认定准自首，目前还没有统一的标准和认识，我想就此谈一下我的粗浅看法。

准自首有其特定的适用条件，不仅需要犯罪分子单方面的行为，还需要司法机关对犯罪分子的行为作出判断，认为符合“尚未掌握”的标准，才能成立。“尚未掌握”一般是指司法机关对在押或服刑的人的罪行尚未发觉或怀疑，或虽有所觉察，有所怀疑，但未取得任何证据的前提下，犯罪分子主动如实供述的情况。那么又如何界定“尚未掌握”的标准呢？我认为在司法机关有所觉察的情况下，也应认为司法机关已经掌握犯罪线索情形，不应以自首论，因为在实践中许多刑事案件的侦破是相互牵动的，犯罪分子往往集很多案件于一身。比中以抢劫罪对某一嫌疑人立案侦查，结果又破获了该嫌疑人的其他犯罪。该嫌疑人交代其他犯罪的动机是多种多样的，有的误以为其犯罪已被公安机关掌握而不得不交代；有的是公安机关已经掌握线索，但不知具体犯罪事实，在公安机关的多次讯问、教育、启发下交代；有的是为了争取主动而积极交代的。这种情况在团伙犯罪、共同犯罪中更容易出现。因此，我认为凡属线索已被掌握，只是不知具体犯罪事实，针对这一线索讯问嫌疑人时，对其交代出罪行的不应以自首论，因为这种供述没有表现出主动性。

总之对于成立准自首，“尚未掌握”的标准，还应注意如下两点：一是所供述的必须是本人已经实施但司法机关还不知道，不了解或尚未掌握的犯罪事实；二是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯所供述的罪行在犯罪性质或者罪名上与司法机关已经掌握的罪行不同。（参见陈兴良主编《刑法学》P.79 法律出版社2000年6月第1版）

参见于志刚《自首制度的类型重构及其内涵》，中国刑事法（网）

三、单位犯罪自首

（一）单位犯罪的概念及特征

单位犯罪自首是以单位为前提的，如果没有单位犯罪，也就谈不上单位犯罪自首。因此，要研究单位犯罪自首，正确界定单位犯罪的概念及分析其特征是很有必要的。

我国刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”根据这一规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，是单位犯罪。这一概念揭示了单位犯罪的性质，严格区分了单位犯罪与个人犯罪。

1.  2.  3……摘自《单位犯罪自首制度初探》

单位犯罪作为区别于个人犯罪的一种特殊犯罪形态，主要有以下法律特征：

1、主体的特殊性。单位犯罪的主体是公司、企业、事业单位、机关、团体。单位这个概念比法人更为广泛，除法人以外还包括非法人团体，它不能脱离自然人而狐立存在，是由单位（法人或非法人）为形式，以自然人（单位的主管人员和其他责任人员）为内容而组成的特别主体。

2、主观方面的特征。单位犯罪和罪过形式基本上是故意，但也存在个别过失犯罪。在单位故意犯罪的情况下，行为人具有为本单位谋取非法利益的主观意图。至于过失犯罪，如第139条消防责任事故罪，第137条重大劳动安全事故罪还表现出一种混合的罪过形式。

3、客观方面的特征。单位犯罪在客观上必须是经单位决策机构决定或者由负责人员决定实施犯罪。它是以单位的整体性为基准的，个人的行为必须体现出单位的意志，否则就不是单位犯罪。

（二）对单位犯罪自首的认定

单位能否成为自首主体，我国目前现行刑法中尚无明确规定。但是，对于单位犯罪自首的认定，关键是看该自首行为是否出于犯罪单位的意志，以及投案人能否代表犯罪单位。同时，我们应把握以下三点：

1、主动投案的实施者只能是单位的直接负责的主管人员或其他直接责任人员，而不是单位本身。

2、主动投身的行为必须是出于单位的意志，是单位自首之关键所在。它必须是单位整体意志的集中体现，即以单位的名义，且经过单位集体研究决定或者由其负责人员决定，并向有关机关投案。

3、必须如实供述单位的罪行。单位的罪行是所有涉案的直接责任人的行为的综合体。因此，投案者必须将单位所实施的全部罪行如实交代，除了如实供述自己的犯罪行为外，还必须交代其所知道的所有其他人员的犯罪行为，而不是仅交代部分罪行或者单位犯罪中具体实施犯罪的自然人自身的罪行。

（三）单位犯罪自首的处罚原则

关于单位犯罪的处罚，在刑法理论上存在单罚制与双罚制之分。两者相比较，双罚制更为科学。因为，单位是自然人的组合体，是一个具有整体性和组织性的主体，因而它应当对其意志支配下的犯罪活动承担刑事责任，而不能将这个责任推卸或转嫁给他人。

修订后的刑法第31条对单位犯罪的处罚作出规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他负责人员判处刑罚。”这就是“双罚制”，即对单位适用罚金刑，而对其应当承担刑事责任的相关责任人员之自然人（包括直接负责的主管人员和其他责任人员）适用自由刑。那么单位犯罪构成自首后，其适用对象自然也应当是该单位本身及其相关责任人员，即对该单位及其相关责任人员应当分别在罚金刑和自由刑的法定幅度内，依刑法总则中对自首适用从宽处罚的原则酌处。例如：对于单位考虑到有自首情节，可酌定适当减轻罚金的数额，对于一次性缴纳罚金确有困难的，还可以令其分期缴纳。对于其相关责任人员在成立单位自首的前提下，可以对其从轻处罚。但是未同意单位自首或者反对单位自首而自己没有自首的，不得从轻处罚。

在我国刑法分则中有少量条文规定对单位犯罪只规定了对单位直接负责人员和其他直接责任人员进行处罚，对单位不适用刑罚。这就是单位犯罪自首的“单罚制”。可见，我国对单位犯罪实行以双罚制为主以单罚制为辅的处罚原则。

四、我国自首制度与外国自首制度的比较

比较我国的自首制度与外国的自首制度，最大的不同在于自首制度的类型划分。关于这一点，中外刑事立法实践和刑法理论研究各有特色。

综观各国刑法对自首制度的规定，大致有三种立法例：（1）单一类型的总则式立法设置，即将自首制度规定在刑法总则上，适用于分则中规定的一切犯罪。其特点在于突出量刑的公正性和刑罚个别化。采取此立法例的国家有前苏联、朝鲜、罗马尼亚、阿尔巴利亚、奥地利、保加利亚等国。我国1979年刑法典即采用此种模式。（2）罪条式的分则型立法设置，即自首制度并没有规定于刑法总则中，而是规定在分则中，仅适用于某些特定的犯罪。其特点是严格依照罪刑法定原则，行为人只有实施了分则条文明确规定的自首从宽处罚的犯罪，法官在量刑时，才可以对其自首情节予以考虑。至于对哪些犯罪有自首规定，各国因国情而规定不同，一般是指那些在立法者看来危害性大的犯罪。例如法国刑法典的第138条、第139条、第226条规定，犯伪造货币罪、伪造国玺罪、加入帮会罪，能自首并揭发同案犯者，免除刑罚。（3）混合式立法设置，即将自首制度同时规定于刑法总则和分则之中，但是总则中的一般自首原则上适用于一切犯罪，而分则中的特别自首既不是一般自首制度的简单重复，也不受其约束。特别自首的从宽幅度大于一般自首，其宗旨是借此遏制某些特定的犯罪，从而鼓励特定犯罪人自首。例如：日本刑法典，虽然在总则第42条对自首及其处罚原则作了一般规定：“犯罪未被官方发觉以前自首的，可以减轻刑罚。”但同时在分则部分条文中对特别自首也作了规定，如第80条、第93条规定的犯预备阴谋内乱罪、帮助内乱或帮助预备或阴谋内乱罪在未达到暴动前自首的，私战的预备或阴谋自首的等等，免除刑罚。

从客观上讲，第三种立法模式相对而言具有较强的灵活性，体现了原则性与灵活性的统一，有助于体现自首制度之初衷和更好实现其根本目的，因而是各国刑事立法努力的方向。虽然，中国的现行刑法已经吸收和采用了该种颇具现实合理性的立法模式，却并未引发刑法理论界的应有关注，致使自首制度的类型划分理论未能及时致进和跟进，从而导致理论研究与立法现实的不合指性。