基本案情： , 　　兰溪市某房地产公司与叶某个人(另案处理)约定，各出资250万元用于联合开发房地产,按出资比例分享利润和承担风险。2002年7月，双方以该房地产公司名义，通过竞拍以710元/平方米的价格受让到该市某一地块,并以该房地产公司的名义开发商住楼。2004年3月取得《商品房预售证》，开始了预售经营活动。该地块商住楼项目总建筑面积7700平方米，其中住宅43套，面积6040平方米；营业房14套，面积1660平方米，至2005年3月案发时，已以1880元/平方米的均价销售商住楼6040平方米，以3300元/平方米的价格销售营业房3套计350平方米，合计销售额1251.02万元。兰溪市工商局认为，该房地产公司与叶某个人联合从事商住楼开发活动，未经工商行政管理机关登记注册，其行为已违反《浙江省取缔无照经营条例》第二条规定，系无照经营，根据该条例第十一条第一款之规定，作出了责令改正并处以罚款的行政处罚。该房地产公司在法定复议、诉讼期限内未提出复议或诉讼。 , 争议焦点：, 　　某律师事务所一律师认为：随着现代社会的分工日益精细和明确，房地产开发的经营管理早已成为一门独立的科学，要求双方共同经营已不符合当前房地产开发的经营实践。出于对自身管理经验、管理能力不足的考虑，多数出资方都不参与经营管理，而是由具有房地产开发资质的一方负责经营管理，这是符合当事人意思自治的原则的。同时依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条之规定，合作开发房地产合同当事人只要一方具备房地产开发经营资质，就可认定合同有效。因而该房地产开发公司与他人共同出资合作开发商住楼，依法不必经工商行政管理机关登记。, 　　我局认为：该律师的观点是错误的，因联合而成立的新的市场主体从事商住楼开发经营活动，应当办理营业执照。, 　　房地产开发公司和他人共同投资，合作进行某一处房地产的开发经营，这一经营行为，是由合作双方经过协商、谈判，取得一致意见后共同决定作出的，受到双方意志的制约，体现双方的共同意志，是独立于合作各方中任何一方的双方行为，而不是其中某一方的单方行为。从事房地产开发的实体也已不再是该房地产公司，而是一个由双方组成新的市场主体。这一主体独立于任何一方，独立承担房地产开发过程中的责任、享受收益。, 　　《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十九条规定，设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。双方签定了合作协议，并不等于就取得了经营资格，而只是具备申请办理营业执照的条件之一。这一市场主体应依法向工商部门申请设立登记，取得营业执照后，方可进行房地产开发的经营活动，否则，即属无照经营，依法应当受到相应的行政处罚。同时，该房地产公司以自己的名义申请上述房地产项目开发的审批手续并进行销售，已构成房地产公司为新的市场主体无照经营行为提供营业执照、发票等便利条件的事实，房地产公司除了承担无照经营行为应承担的行政法律责任外，根据《浙江省取缔无照经营条例》第十三条规定，还应承担为无照经营行为提供便利条件的行政法律责任。, 　　只凭签订合作开发房地产协议，即进行房地产项目开发的经营行为，逃避了行政机关的监管，扰乱了正常的行政管理秩序。如果这种不经登记，即从事经营活动的现象大量存在，将无法反映国家真实的经济状况，造成经济总量的严重失真，影响国家对国民经济的宏观调控，最终危害国家经济的平稳、协调、健康地发展。同时，这种行为也侵害了消费者的合法权益，在产生质量纠纷时合作各方往往互相推委，使消费者的合法权益得不到有效的保护。, 　　有的人认为，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，只要双方签定了合作协议，即可从事房地产开发经营活动。其实，这是对该《解释》的误解，混淆了民事法律关系和行政法律关系这两个不同的法律关系。最高人民法院的《解释》是针对签订合作协议的双方当事人之间的纠纷所作出的，用于调整民事法律关系，该《解释》一开始即写明：“……，结合民事审判实践，就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。” 如果合作双方产生了纠纷，则法院可根据该《解释》的规定作出判决。工商部门是对市场主体依法进行监管的行政管理机关，对市场主体的某些违法行为作出行政处罚，与行政相对人之间形成的是一种行政法律关系，应当由相应的行政管理和行政处罚的法律法规调整。,

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